外商投资法亮点解读与评论
作者高石投资公司首席顾问、赣商律师创始合伙人、王福春律师，合伙人万爱玲律师，李慧鈺
赣商律所高级合伙人、主任王福春律师21日上午在共享大学赣商法学院第40期投融资沙龙暨对新外商投资法亮点解读与评论：
2019年3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》），自2020年1月1日起施行；标志着我国对外开放事业开启了新的篇章，贯彻准入前国民待遇加负面清单管理制度更加明确彻底，中国的外资管理模式和开放水平将与国际上开放程度较高的国家全面接轨，实现高水平投资自由化与便利化。
中国外商投资管理体制在上个世纪七八十年代基本形成以后，一直以准入审批加优惠措施的方式实施管理，外商投资的国民待遇原则未得到彻底贯彻，在市场准入方面与内资区别对待，需要进行专门审批，从而成为我国市场经济发展和进一步改革开放的制度性障碍；在《公司法》、《合伙企业法》等企业组织法相继出台后，外资三法中的部分条款与上述法律的规定存在抵牾和冲突；滞后于跨国并购间接投资等国际经济形势新变化。
《外商投资法》是中国外商投资领域全新的基础性法律，分总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任、附则，共计6章42条，其亮点解读与创新评论如下：
一、强调对外商投资的促进
第1条就开宗明义地：指出：“为了进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理，推动形成全面开放新格局，促进社会主义市场经济健康发展，根据宪法，制定本法。”，关于“投资促进”的第二章有11条，超出关于“投资管理”的第四章（仅8条）。
投资促进一章既规定了准入前促进措施，也规定了准入后外商投资企业所享有的公平待遇，体现了竞争中性原则，将促进外资的引进，对结构性改革起到推动作用。
二、强调对外商投资的保护
例如，第20条规定：“国家对外国投资者的投资不实行征收。在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。”
体现出较以往更强的保护力度和更高的保护水平。征收与资金转出问题涉及传统的双边投资保护协定中规定的一些问题。在国际投资法涉及征收补偿的问题上存在全部补偿、适当补偿和不予补偿三种理论。在我国签订的双边投资协定中，有不少规定实际上非常接近“充分、及时、有效”。我国《物权法》中也有关于征收的规定，并且原则性地规定了进行“相应补偿”。对于征收与补偿问题，我们既要考虑到我国目前和今后签订的双边投资协定中的承诺义务，也应考虑尽量保持与《物权法》的一致。
第二十一条规定，外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算秘所得等，可以依法以人民币或者外汇自由转出。利润、资本收益、知识产权使用费等均属于经常项目，我国已经实现经常项目可自由兑换。
出资属于资本项目。近年来，我国涉及直接投资的外汇管理规定不断简化。境内直接投资项下外汇登记核准以及直接投资外汇年检均已取消，投资便利化。
第22条强调保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，禁止行政机关及其工作人员利用行政手段强制转让技术。
外方对强制技术转让的职责内容是股权限制。尽管股权限制规定是许多国家外资政策与法规中都存在的，我国原有的股权限制规定偏多。中国曾经在入世议定书第七条中表示，中国不以技术转让要求为前提批准外资准入。随着外资准入负面清单制度的完善和负面清单的不断压缩，股权限制日益减少，这同样有利于缓和我国与其他国家在强制技术转让问题上的矛盾。中国在《外商投资法》中进一步明令禁止行政机关及其工作人员强制转让技术的行为，有利于减少相关的国际争议。
三、全面落实国民待遇原则
在外资三法时代的大多数时期，外商投资和外国投资者所享有的国民待遇仅限于准入后。就市场准入本身而言，外国投资者并不享有国民待遇，而是同中国投资者区别对待的，在中国投资就要经过专门的申请和审批程序，亦即所谓“外商投资审批”。从2013年起，我国在上海自由贸易试验区试行“准入前国民待遇加负面清单”的投资准入管理模式，自投资准入阶段起就给予外国投资者国民待遇。2016年10月开始在全国基本取消了外资企业设立与变更的审批制度，仅仅负面清单下的领域实施审批。2018年6月，我国推出了全国版外商投资负面清单48条。在此基础上，《外商投资法》以法律形式进一步加以确认。第4条明确规定：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。”
至此，我国正式实现了与国际通行的外商投资准入管理模式的接轨。《外商投资法》还通过多个条款确保和强化准入后国民待遇，落实内外资一视同仁的基本原则。例如，第9条规定外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策；第16条规定国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动，政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品平等对待；第29条规定外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请。这些无疑都是理念和制度上的进步。
目前2019年版外资准入负面清单正在制定中，预计我国对外资的开放程度将接近发达国家组织OECD成员的平均水平。
展望未来的外资准入制度，除了上市公司需要涉及证券监管部门、投资国资企业可能需要涉及国有资产监管部门以外，一般外资准入可能涉及三项手续、两个审查和一个信息报告。三项手续包括发改委管理的外商投资企业项目核准或备案手续、行业许可手续以及市场监督管理部门的企业登记手续。两个审查包括经营者集中审查和外商投资安全审查。另外还有一个外商投资信息报告程序。
四、跨国并购中经营者集中审查和国家安全审查
一般是大型外资并购项目实务中非常重要的环节。但在《外商投资法》第32条规定依照反垄断法。由于反垄断法已经有了明确规定，这意味着将外资并购和内资并购平等对待，比较彻底地贯彻了国民待遇原则。
对外商投资进行安全审查是各国的通行做法，我国现行的外商投资安全审查制度主要包括两个国办发文：2011年国办发6号文仅针对并购事项，没有涉及新设投资；2015年国办发24号文包括新设投资与外资并购投资，但仅仅适用于自由贸易试验区。近年来，美欧对外资的安全审查制度都大大强化了。从第34条的内容来看以法律的形式再次明确了对外商投资的国家安全审查机制，我国新的外资安全审查制度将不仅涵盖并购投资，也涵盖新设投资。依法作出的安全审查决定为最终决定，这意味着针对安全审查决定将不可提起行政复议或行政诉讼，这有利于维护安全审查决定的确定性，避免因为不确定性影响投资者的利益。
五、VIE结构协议控制问题，《外商投资法》没有做出明确规定。
将“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”作为“外国投资”的一种形式。按照这种“实质大于形式”的思路，在新法下通过VIE结构绕过准入壁垒可能被明确禁止。对于已有的利用VIE结构进入中国市场的外资，有关部门在绝大多数情况下是尽量维护其利益，维持市场稳定。近年来以及在未来一段时间内，许多行业的外资准入限制从外资准入负面清单上消失，通过VIE结构绕开准入壁垒的需求将大大下降。总的来说，高水平投资自由化有利于VIE结构问题的解决。
六、优惠措施与政府承诺
在招商引资过程中，一方面存在某些地方政府超过法定权限做出优惠措施承诺的现象，另一方面也存在地方政府承诺不兑现的现象。
2014年12月，国务院发布《关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发62号文），但清理工作随后遇到困难。2015年5月《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（25号文）规定，各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往，此前规定的税收等优惠政策清理工作，待今后另行部署后再进行。2016年6月14日，国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，要求建立公平竞争审查制度，特别提到“不得违法给予特定经营者优惠政策”。2016年11月27日《中共中央 国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》提出，大力推进法治政府和政务诚信建设，地方各级政府及有关部门要严格兑现向社会及行政相对人依法作出的政策承诺，认真履行在招商引资、政府与社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同，不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约，因违约毁约侵犯合法权益的，要承担法律和经济责任。2017年1月国发5号文《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》规定，允许地方政府在法定权限范围内制定出台招商引资优惠政策，对就业、经济发展、技术创新贡献大的项目予以支持。近年来，有关法律法规和政策一直在摸索，逐渐划定两条红线，一是不得超出法定权限给予优惠措施，另一方面政府要守诺守约。
在《外商投资法》第13条规定了试验政策措施和特殊经济区域措施。第14条规定，国家根据国民经济和社会发展需要，采取优惠措施，鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资。第18条规定，地方各级人民政府可以在法定权限内制定外商投资促进政策。
地方政府在招商引资阶段，有承诺优惠措施的积极性，但投资发生后，也可能出现违反承诺和约定的现象。出现这类问题的原因可能有两种，一种是由于当时的承诺是超出法定权限做出的，另一种原因可能是由于地方政府官员对企业的利益侵害。
在以往的实践中，通过地方政府红头文件以及领导讲话做出的承诺，如果没有进入招商引资合同等行政合同，往往得不到法院支持。为了防止这类现象发生，第24条规定，地方政府要严格履行依法做出的政策承诺和合同，如因国家和社会利益需要改变，应该依法补偿。可能改变今后的相关案件的裁判。
第25条规定了专门的外商投资企业投诉工作机制。可能有利于保护外商投资企业和外国投资者的利益，有利于吸引外资。但是，似乎这一机制没有涵盖内资企业和国内投资者。在权利救济方面，外资救济手段优于内资，这不一定符合公平竞争的原则。
七、新旧法五年过渡期。
例如《中外合资经营企业法》规定合营企业不设股东会，董事会为最高权力机构），另一方面则使得外资三法难以专注于处理与外商投资行为直接相关的特色性问题。新通过的《外商投资法》第30条明确规定：“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”
将外商投资所涉及的企业组织形式方面的内容交由上述法律制度去统一调整和规范，意味着主管部门不再对外商投资企业进行有别于内资企业管理，而是以内外资企业相同对待为原则，淡化行政审批色彩，符合国际通行的立法模式。与此同时，《外商投资法》设置了5年的过渡期，有助于保持制度的稳定性和连续性，保护投资者的合理预期。
八、配套法规有待出台
《外商投资法》规定总体上较为原则和概括。从篇幅看，总共只有42条，是政府放管服治理模式转变所致；但《外商投资法》的一些制度确实只是框架性、原则性的规定，如无实施条例或细则配套法规本身难以实施。例如，该法规定建立的外商投资企业投诉工作机制、外商投资信息报告制度、外商投资安全审查制度，港澳台投资如何参照或者比照适用《外商投资法》等，都有待制定具体的实施办法。
赣商律师事务所是省司法厅批准设立的一家专注于投融资领域的综合性、合伙制的中国律师事务所，战略定位专业化、团队化、品牌化及全球化，荣获首届中国律所百强、全国赣商法律服务中心、中国涉外律师领军人才、填补江西律师反垄断审查空白等。可提供国内外投资前投资模式选择、投资中风险管控、投资后法律维权等涉外全流程一站式法律服务。赣商律所创始高级合伙人王福春主任律师作为“中国千名涉外律师人才库”的涉外律师之一以及赣商律师作为服务于“一带一路”项目的中国律师，迎接涉外律师文化礼义和涉外法律技能挑战，不断提高服务能力和水平，主动顺应国家大势，发挥专业优势提供优质高效的法律服务，使赣商律所法律服务进一步迈向国际化。